作者：余力 / 特许经营专业律师 大成律师事务所上海分所
邱 老板的洗衣店再度开张，牌子却不是原来的那个。现在的这个品牌，洗衣用的原材料要比原来那家的低20％。这些顾客们可不知道，这两年，他们已经和邱老板熟了，反正也是洗衣店，反正还是邱老板，有衣服还是往他店里送。柜台后面的邱老板，满心欢喜。
陈总却开心不起来。“那家店是我们帮他选的址，周围小区里的广告也是我们帮他策划的。这两年，钱赚了，名气大了，就和我们‘再见’了，他那些技术可都是我们教的，现在却是给 竞争对手培养了人才了，人家连培训都可以免了。当初签合同，他都一条条仔细看了，合同中写得明明白白，不能在这个经营区域内从事其他品牌洗衣业的，要是不同意这个条款，就不要签嘛！”陈总是谁，我想已不用多解释了。
陈总不开心的另外一个原因是他的公司和邱老板打的这场官司输了。在法庭上，邱老板坚持说，他认为双方当时约定的是“在合同期内”被特许人不能从事其他品牌的洗衣业，而并未涉及合同终止之后的从业选择。由于合同内没有对这一竞业禁止义务的时间约定得很明确，而且合同文本又是陈总公司提供的，所以法院采信了邱老板的说法。
【法条提示】
《中华人民共和国合同法》
第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
“特许经营合同由特许人提供，这可是法律规定的。既要求我们提供合同文本，而又因为提供了合同文本我们在条款解释时必然处于不利，这让我们怎么办？这不是逼着我们自己挖坑、自己跳嘛！”
陈总的这番抱怨不是没有他的道理，法律的确规定了提供合同文本是特许人的义务。
【法条提示】
第二十一条 特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人……提供特许经营合同文本。
不过，并不是没有两全的办法。法律规定的义务不能不履行，法律规定的不利后果却是可以避免的。
怎么避免？让我们从这些合同条款谈起吧。
商场上稍懂点法律的人都会知道《合同法》中有关于如何解释格式条款的这么一个法条（见法条提示），那么，陈总公司提供的合同中的条款是格式条款吗？
先说什么是格式条款。“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”——法律是这样定义的。通俗地说，就是一方提供合同文本，其中有些条款不许改动，对方只能选择要么签，要么不签。如果整个合同都不能改，就是说整个合同的全部条款都是格式条款，都不能改的，那就是格式合同。相信你也签过格式合同，比如与 中国电信签的《电信服务合同》，除了填写你的姓名和身份证号外，你无权改动合同中的任何一个字（签的时候也比较郁闷吧），之所以还是签了，因为你没得选择，要么你就别打电话（这似乎不行）。所以，格式条款一定是强势一方提供给弱势一方的，法律为平衡双方利益，构建实质的平等，就规定当格式条款有两种以上解释时，采用偏向保护接受格式条款的一方的解释。从特许合同来看，为保证特许经营系统的 统一性，一般由特许人提供，且大多数条款都被原封不动地保留下来。按此描述看来，特许经营合同中“格式条款”的“帽子”是被扣定了。
一定是这样吗？当然不是。
格式条款最重要的特征不是“预先拟定”，而是“未与对方协商”。你也许会说，既然是特许人提供的，又没有被更改过，如何能说这些条款是经过双方协商的呢？其实，协商不能被狭隘地认为是合同拟订前的磋商，在合同文本形成后，双方通过行使协商的权利，最终对合同内容进行认可，也是协商。这就好比你作为公民享有被选举的权利，而实际你并未被选举为人大代表一样，你不能说最终的代表名单不是选举的结果。所以，协商是个程序，并不是结果。要避免预先拟定的合同内容成为格式条款，就必须保障被特许人有对合同条款进行协商的权利，比较有效的办法是在合同中说明，该合同可以通过补充条款予以修改，并在合同结尾处留出空白作为补充条款的填写处或粘贴处。如果被特许人确实未提出修改意见，则在留空处也应写明“合同双方已就以上全部条款进行协商确认，已无其他补充条款”。同时，在协商过程中，特许人有义务对于被特许人就预先拟定的条款提出的疑问进行解答，并在所有的解答完成后，在合同中写明“特许人在签署该合同前已得到了特许人对条款的充分解释，并且双方已经达成了一致理解”。这样的合同就不再适用格式条款的解释了，合同的预先拟定也只是为了提高订立合同的效率而由特许人进行的必要工作，由此，对于合同条款的解释也就不必然不利于特许人一方了。
现在开始，改变签约方式，陈总公司的合同文本摘掉这个“格式条款”的“帽子”还为时不晚。 查看 余力 的所有文章 进入营销论坛与作者交流 |
